EPC项目是否可以约定背靠背支付条款
【分析与解读】
“背靠背”条款(pay when paid;pay if paid)通常是在分包合同中约定的,总承包商在收到发包人付款后，再向分包商付款的条款。根据此约定，如果总承包商未能收到发包人的付款,那么就有权不向分包商支付相应款项,且不构成违约。
EPC项目中的背靠背支付条款，既可能出现在联合体之间的合作协议中，也可能出现在EPC承包商与下游分包商、供应商的分包分供合同中。两种情形需要分别论述。
一、联合体之间属于合作关系而非总分包关系，背靠背付款实际为代
收代付
联合体承接EPC项目的情况下，牵头方可能有放大业绩、制约合作方的需求，或者发包人简化付款流程要求，而将EPC合同款项全部支付至牵头方账户，再由牵头方根据内部约定向成员方转付相应价款。这种情况下，牵头方为了防控向成员方承担欠款责任的风险，往往也会约定背靠背支付条款。
该类情形下，联合体的牵头方与成员方属于项目共同承包人的合作关系，并非发承包关系或总分包关系。合作关系本质就是风险共担、利益共享,联合体内部原本不存在债权债务关系。仅在牵头方收到发包人的统一付款之后,才
产生了转付款的义务。在发包人欠付工程款的情况下，无论是牵头方还是其他成员方,均有权利基于EPC合同承包人的身份直接向发包人主张欠款。即使存在牵头方怠于向发包人主张权利的情况,但不构成成员方单独主张债权的实质性障碍，牵头方也不会对欠款承担责任。
二、总分包单位之间的背靠背支付条款以有效为主流，但总包单位应积极促成支付条件的成就
通常认为，“背靠背”条款是总承包方与分包单位之间基于自愿达成的，属私法自治领域，只要未违反法律、行政法规的强制性规定，该条款就应当认定有效。司法判例中，也以认可“背靠背”条款的效力为主流。有法院认为①，背靠背条款是基于买方市场下发包人普遍拖欠工程款的市场环境，总包商为转移发包人支付不能的风险，具有合理性和合法性。更有法院认为②，工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向发包人承担责任，“背靠背”条款在一定范围内具有合理性。
在某些特定情形下，背靠背条款也可能无法得到法院的支持。如：(1)分包合同的背靠背条款中对付款期限约定不明；(2)背靠背条款与合同条款的其他特别约定存在矛盾，应遵循特别条款优于一般条款的解释方式，按特别条款的约定执行；(3)案涉工程已经竣工，但由于总承包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款；(4)分包工程已经竣工验收，且总承包方已经收取的款项远远超出了分包工程的款项，除非分包合同有明确约定或者收取的款项是指定的项目，总包方不得以整体工程未竣工或者未竣工结算为由拒绝付款。
【实务建议】
从承包人角度，为了控制垫付工程成本、减轻资金压力的风险，可以尽量在与合作方的合同中约定“背靠背”支付条款，但应当注意：(1)“背靠背”支付条款应当表述清晰无歧义，约定“背靠背”条款条件不成就时的风险分担规则，限定不构成违约情形；(2)属于联合体合作关系的，建议对联合体的地位和基础权债务关系进行明确,并约定在发包人欠款的情况下各方可以直接起诉,而不应向联合体内部追责;(3)总包单位应积极向发包人主张结算、催款,积极促成
支付条件的成就,不能以怠于主张欠款的方式实质阻碍分包人的债权实现;(4)在向发包人主张债权受到阻碍时，用适当的方式将不利条件向收款方披露，兼顾各方知情权。实务中,部分总承包人在应用背靠背条款时,有将其适用范围扩大化的情况，如将EPC合同的质量、安全、成本控制、违约责任等条款也转嫁到分包人身上。对此，笔者认为，基于合同相对性及分包范围有限的情况，承包人将其与发包人之间的责任条款全部转嫁到分包人身上缺乏合理性，分包人的身份决定了其无法像总包人一样概括承受总包工程范围内的风险。特别是，总包人事实上也无法规避分包工程质量安全问题产生的行政、刑事责任。总包人基于优势地位，可以在分包合同中进行民事责任的传递，并对质量安全责任进行分解落实，但仍应切实履行总包管理责任，杜绝“以包代管”的现象。
从分包人角度，遇到总包单位拖延付款时应当认真研究背靠背条款的破解方法，如：(1)积极以书面方式催款，固定欠款事实，保障诉讼时效；(2)分析分包合同是否存在无效情形，主张背靠背条款不具备法律约束力；(3)主张背靠背条款中约定付款条件成就。分包人通过举证发包人与承包人的结算条件、发包人的付款能力等证据，实现法院确认承包人与分包人约定的背靠背条款已达成付款条件，在承包人实际未收到款项的情况下判令向分包人支付工程款。